Chyba nie będzie nadużyciem, jeżeli stwierdzę, że rynek USA jest jednym z najbardziej pożądanych kierunków ekspansji biznesu - nie tylko dla Startupów. W niniejszym wpisie przedstawimy krótkie Q&A z amerykańską prawniczką Jane Freedman z Bostonu, z którą mieliśmy okazję współpracować przy transakcjach polsko-amerykańskich. Jane opowiada o podstawowych prawnych kwestiach wejścia na rynek USA. Miłej lektury!
poPrawny Startup: Jane, jesteś niezwykle doświadczona, doradzałaś przedsiębiorcom amerykańskim i zagranicznym na różnych stopniach zaawansowania biznesu, powiedz nam proszę, kiedy według Ciebie polski Startup lub sami Founderzy powinni założyć spółkę w USA?
Jane Freedman: Zasadniczo w dwóch sytuacjach. Po pierwsze, kiedy zamierza poszukiwać finansowania u inwestorów amerykańskich. Po drugie, jeżeli ma zamiar wejść na rynek USA w „znaczący” sposób, przez co należy rozumieć otwarcie zakładu produkcyjnego, zatrudnianie pracowników, utworzenie centrów dystrybucji itd.
Odpowiedź na pytanie, w jakim stanie USA najczęściej zakłada się spółkę znają chyba wszyscy zainteresowani, jednak nie do końca znane są tego powody. A więc dlaczego spółki najczęściej są rejestrowane w Stanie Delaware?
Zarówno przedsiębiorcy amerykańscy jak i zagraniczni wybierają Stan Delaware na inkorporację z kilku powodów. Po pierwsze, Delaware jest stanem bardzo przyjaznym biznesowi. Bardzo sprawnie współpracuje się z biurem stanowym obsługującym sprawy administracyjne spółek, co niewątpliwie sprzyja rozwojowi biznesu. Po drugie, w Dealware obowiązuje bardzo rozwinięte prawo korporacyjne – Delaware General Corporation Law. Po trzecie - sądownictwo. W stanie Delaware mamy bardzo wykfalifikowany sąd rozpoznający sprawy gospodarcze i dokonujący interpelacji DGCL (Delaware Chancery Court), który posiada najbardziej rozwinięty dorobek orzeczniczy w kwestiach gospodarczych w USA. Jeżeli chodzi o podmioty zagraniczne, oprócz wyżej wymienionych powodów, Delaware jest jurysdykcją najbardziej znaną i najczęściej stosowaną, dlatego też podmioty zagraniczne inkorporują spółki właśnie w tym stanie.
Przechodząc do konkretów, jeżeli polski Startup zamierza się inkorporować USA, to jaki rodzaj spółki powinien wybrać?
To zależy. Wiem, że jest to typowa odpowiedź prawnika Ale to naprawdę zależy od celów biznesowych i finansowych założycieli, a także od kwestii podatkowych. Jeżeli Startup zamierza poszukiwać finansowania zewnętrznego, zazwyczaj najlepszym wyborem jest korporacja typu C (C Corporation). Natomiast LLC (limited libility company) często ma zastosowanie, jeżeli założyciele nie planują pozyskiwać finansowania od inwestorów lub gdy chcą uniknąć podwójnego obciążenia podatkiem dochodowych (LLC jest spółką typu „pass-through”).
Ponadto przy wyborze formy prawnej należy rozważyć kwestię pracowniczą i ewentualny zamiar wynagradzania pracowników udziałami w spółce. Zasadniczo forma korporacji jest lepszym wehikułem do wdrażania planów akcji pracowniczych.
Niestety korporacja typu S, w której nie obowiązuje podwójne obciążenie podatkiem dochodowym (S Corporation) jest niedostępna dla zagranicznych założycieli.
W każdym przypadku założyciele powinni zbadać, czy istnieją jakiekolwiek międzynarodowe, dwu- lub wielostronne umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, które określają docelowe miejsce opodatkowania działalności gospodarczej.
W takim razie, jak wygląda proces rejestracji korporacji typu C w Stanie Delaware? Czy spółka musi mieć przedstawiciela na terenie USA?
Proces rozpoczyna się od złożenia w urzędzie stanowym dokumentu pn. Certificate of Incorporation. Ponadto spółka zobowiązana jest przyjąć statut (Bylaws) i wykonać kilka innych technicznych czynności. Wszystkie dokumenty wymagane do inkorporowania spółki mogą być w zasadzie przygotowane i złożone w urzędzie stanowym w ciągu jednego dnia. Co więcej, Stan Delaware oferuje nawet rejestrację w ciągu jednej godziny, po uiszczeniu dodatkowej opłaty. Uznaje się, że spółka jest formalnie inkorporowana po otrzymaniu z urzędu stanowego potwierdzenia złożenia Certificate of Incorporation.
Co do drugiego z pytań – spółka powinna mieć własnego oficjalnego przedstawiciela na terytorium USA będącego jej pracownikiem lub może skorzystać w tym zakresie z usług osoby trzeciej (tzw. registered agent). Do obowiązków takiego przedstawiciela należy m.in. odbieranie wszelkiej korespondencji, w tym pism urzędowych, decyzji podatkowych, pozwów itd. Ponadto spółka musi posiadać przedstawiciela na terytorium stanu, aby uzyskać numer EIN z Internal Revenue Service (amerykańskiego urzędu stanowego - przyp. red.). Poza powyższym, nie ma innych wymogów, aby spółka posiadała innych przedstawicieli lub pracowników na terytorium USA, aby móc prowadzić działalność. Ponadto nie jest konieczne, aby officer lub director w spółce byli fizycznie obecni na terytorium USA lub byli obywatelami amerykańskimi.
Jakie są najczęstsze błędy popełniane przy rejestracji spółki?
Wielokrotnie na moje biurko wpływały dokumenty od osób, które korzystały z wzorów pobranych z Internetu. Takie wzorce zawsze zawierają błędy. Niektóre z nich można bez trudu poprawić składając do urzędu stanowego poprawkę do Certificate of Incorporation lub Bylaws albo podejmując odpowiednie uchwały. Jednak zdarzają się też dużo poważniejsze błędy. Jednym z najpowszechniejszych jest ustalanie kapitału zakładowego (share capital) w sposób powodujący negatywne konsekwencje podatkowe, tj. w zakresie wysokości należnego franchise tax. Błąd tego rodzaju może być niezwykle kosztowny, ponieważ skutkować będzie naliczaniem zobowiązań w zakresie franchise tax liczonych tysiącach dolarów.
Kolejną pułapką, w którą wpadają nieświadomi przedsiębiorcy jest obowiązek składania corocznego zeznania podatkowego na poziomie federalnym. W zasadzie wszystkie spółki zarejestrowane w USA muszą składać takie zeznania, nawet jeśli nie osiągają żadnych przychodów.
W jaki sposób możemy potwierdzić osobę CEO w spółce? Czy w USA istnieje publiczny rejestr spółek?
W Delaware można przeglądać on-line podstawowe dane spółek, jednak rejestry takie nie zawierają danych officerów ani directorów. Nie ma także obowiązku, aby wskazywać dane officerów lub directorów w Certificate of Incorporation. Z tych też powodów przy zawieraniu większości umów żąda się od officerów dostarczenia przez nich oświadczeń, w których zapewniają oni, że są właściwie umocowanymi officerami spółki (tzw. officer’s certificate). Nie śmiejcie się, ale dobrą wskazówką na potwierdzenie osoby CEO jest przeszukiwanie Internetu. W przeważającej większości amerykańskie firmy na swoich stronach internetowych publikują informacje o swoich officerach, directorach oraz zespołach zarządzających. Ponadto, jeżeli zaistnieje taka potrzeba, to na rynku istnieją firmy, które zawodowo zajmują się pozyskiwaniem takich informacji.
W USA istnieje bogate orzecznictwo regulujące stosunek agencyjny (stosunek agencyjny w USA to kwestia całkowicie odmienna od umowy agencyjnej i pozycji agenta w Polsce; amerykańskie „agency” bliższe jest stosunkowi pełnomocnictwa, prokury – przyp. red.). Ogólnie rzecz biorąc, jeżeli dana osoba podaje się za officera spółki i zawiera w jej imieniu umowę ze stroną trzecią, to ta strona trzecia jest uprawniona do uznania takiego reprezentanta za agenta spółki, a co za tym idzie, uznać umowę za skutecznie zawartą, bez względu na świadomość w tym zakresie tak reprezentowanej spółki. Oczywiście nie jest to najlepszy sposób na prowadzenie biznesu, bo jak wspomniałam wcześniej istnieją inne sposoby na potwierdzenie osoby CEO lub innego officera.
Z jakimi odmiennościami w stosunku do kultury prawnej Europy spotka się polski przedsiębiorca zaczynając biznes w USA?
To jest bardzo obszerne pytanie. W zasadzie jest wiele podobieństw. Niemniej jednak największe różnice można zaobserwować w prawie pracy i prawie ochrony danych osobowych. W Europie przepisy kodeksowe jak i umowne zapewniają dużo większą ochronę pracownika. Ponadto istotne różnice występują w systemach podatkowych.
W ostatnich latach największe trudności dla przedsiębiorców amerykańskich powodowały europejskie regulacje dotyczące ochrony danych osobowych. W najbliższych dniach zacznie obowiązywać w Europie RODO, które także jest dużo bardziej restrykcyjne niż regulacje amerykańskie. Mam jednak nadzieję, że w niedalekiej przyszłości zostanie wydane szereg regulacji federalnych, które w istotny sposób zbliżą USA i Europę w dziedzinie ochrony danych osobowych.
Jane, na sam koniec powiedz proszę, jaką najważniejszą radę chciałabyś przekazać Founderom, którzy zamierzają założyć spółkę w USA i rozpocząć ekspansję na tym rynku?
Zdecydowanie zatrudnić odpowiedniego doradcę. Jak to zwykle bywa, diabeł tkwi w szczegółach i najlepiej jest współpracować z doradcami mającymi doświadczenie w prawie korporacyjnym i dodatkowo w transakcjach transgranicznych. Dodatkowo dobry doradca powinien umieć zidentyfikować ryzyka podatkowe związane z posiadaniem organizacji w różnych jurysdykcjach oraz związane z zaangażowaniem osób z różnych stron świata.
Dzięki Jane, są to niezwykle cenne informacje i mamy już apetyt na kolejne.
